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淺談如何正確行使對招投標活動的監督權

時間:2019-08-02 來源:未知 作者:依依 本文字數:4566字

  摘要:隨著政府投資建設規模的擴大, 出現在招投標活動中的違法行為及其危害也越來越明顯。由于存在著招投標活動中的違法行為應該由誰來管、怎樣管、用什么樣的機制管的問題沒有很好地解決, 監督管理的效果一直不理想, 無法體現讓信用成為市場配置資源的重要考量因素的基本要求。只有依法建立科學、完善的招投標活動的監督管理運行機制, 才能提高對招投標活動的監督管理效率。

  關鍵詞:招投標; 監督管理; 懲戒制度;

法學畢業論文

  《中華人民共和國招標投標法》 (以下簡稱招標投標法) 已經頒布十幾年了, 隨著政府投資建設規模的擴大, 在金錢誘惑下出現在招投標活動中的違法行為及其危害也越來越明顯。2016年國務院關于建立和完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見中, 也要求對出現在招投標領域的失信行為采取聯合懲戒措施, 地方各有關部門也把遏制招投標活動中的違法行為的發生作為重要的工作來對待。但就效果來講不是太理想, 無法體現讓信用成為市場配置資源的重要考量因素的基本要求。究其原因, 招投標活動中的違法行為應該由誰來管、怎樣管、用什么樣的機制管的問題沒有處理好是重要原因之一。

  就現在的管理體制設置來說, 不少地方采用的是由政府組織的招標投標管理部門和公共資源交易平臺, 兩塊牌子一套班子的基本模式進行監督管理, 然后再由各項目主管部門、業主對標后的實施活動進行監督檢查。看起來是分工明確、各負其責, 而實際上由于監督管理行為的主體部門或者單位受到職責權力范圍的限制, 以及不同主管部門之間管理角度的不同, 管理效果又不能很好地相互融會貫通, 形成不了合力, 無法達到法律預設的管理效果。“失信懲戒”也就基本成了一句空話。

  如何才能保證對招投標活動的有效監督呢?

  一、依法的才是有效的

  我們首先必須明確的指導思想是:依法的才是有效的。進行監督管理的行為就是落實法律責任的行為, 也是對違法行為進行行政處罰的行為。沒有處罰的監督管理是沒有權威性和震懾力的。在我國, 行政監督管理的主體和行政處罰的種類、范圍是通過法律來授權和確定的。《中華人民共和國行政處罰法》 (以下簡稱處罰法) 第十五條規定:行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。第十七條規定:法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。第十八條規定:行政機關依照法律、法規或者規章的規定, 可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。

  在這里法律告訴我們, 實施行政處罰的主體必須是由法律來確定或者依法受委托產生的, 行政監督管理的范圍必須是法律明確的, 采取的行政處罰措施、形式、尺度范圍也必須是由法律規定的。對招投標活動實行監督管理, 對招投標活動中的違法行為進行行政處罰, 同樣必須遵守《處罰法》的規定, 必須遵守“主體法定”、“處罰法定”、“程序法定”等原則, 否則不但處罰無效而且涉嫌“濫用職權、越權執法”。

  二、明確招投標活動適格的監督主體

  《招標投標法》第七條明確規定:“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督, 依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分, 由國務院規定。”

  國務院辦公廳印發的《國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見的通知》 (國辦發 (2000) 34號) 明確規定:工業 (含內貿) 、水利、交通、鐵道、民航、信息產業等行業和產業項目的招投標活動的監督執法, 分別由經貿、水利、交通、鐵道、民航、信息產業等行政主管部門負責;各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監督執法, 由建設行政主管部門負責;進口機電設備采購項目的招投標活動的監督執法, 由外經貿行政主管部門負責。”從以上規定可以看出, 國務院是按照行業和產業的專業性質特點進行職責分工的, 也體現了“誰主管誰審批誰監督”的原則。

  我們注意到, 2012年實施的《中華人民共和國招投標法實施條例》 (以下簡稱實施條例) 第四條中有關招標投標活動的監督職責分工有了一種新提法:“縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的, 從其規定。”如果對照本條例第五條“招標投標交易場所不得與行政監督部門存在隸屬關系”的規定來看, 其所指的“縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定”, 應該理解為由于我國基層執法管理體制的差異, 地方人民政府在尊重“主體法定、職責法定、程序法定、處罰法定”的原則基礎上, 可以將招標投標活動的監督管理處罰權在具有主體資格、法定職責、行政處罰權的部門之間通過法定形式調節 (如相對集中行政處罰權) , 而不可能是承認由法律效力層次比較低的“縣級以上地方人民政府”作出與《招標投標法》和《行政處罰法》相抵觸的另選他人的規定。

  三、明確誰是受監督人

  我們都知道招標投標活動是從項目的招標公告開始, 然后投標、開標、評標、中標結束。參與招投標活動的當事人應該有:招標人、招標代理、投標人、評委、中標人、交易平臺工作人員、監督部門。

  我們從《招標投標法》第五章“法律責任”中可以看出, 十多項主要違法行為中對應的責任人有招標人、招標代理、投標人、評委、中標人和監督部門。

  我們明確招投標活動的監督主體和受監督人的目的, 一方面要防止沒有監督權的部門介入監督活動, 也要防止法定監督部門不依法作為, 同時也是要避免受監督人稀里糊涂地去接受法外監督, 更有甚者受監督人自己參與監督活動去監督他人, 造成行政監督執法體系的混亂, 破壞行政監督管理的整體效率。

  四、招標投標活動的法律責任的實現路徑

  《招標投標法》和《實施條例》等給招標投標活動規定的法律責任的實現路徑是:

  (一) 《實施條例》第六十條:投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規規定的, 可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。

  (二) 第六十二條:行政監督部門處理投訴, 有權查閱、復制有關文件、資料, 調查有關情況, 相關單位和人員應當予以配合。必要時, 行政監督部門可以責令暫停招標投標活動。

  (三) 《招標投標法》第四十七條規定:依法必須進行招標的項目, 招標人應當自確定中標人之日起十五日內, 向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。

  (四) 國務院辦公廳印發的《國務院有關部門實施招投標活動行政監督職責分工意見的通知》規定:有關行政主管部門須將監督過程中發現的問題, 及時通知項目審批部門, 項目審批部門根據情況依法暫停資金撥付。

  從上述規定中不難看出, 法律規定的招投標活動的監督是全方位的。在時間上看, 招投標活動什么時候開始, 行政監督就隨之啟動, 并伴隨招投標活動流程的展開直至招投標活動結束, 而且還要延伸至標的的實現過程和完成;從對象上看, 包括所有的參與招投標活動的參與方, 不但包括招標人、招標代理、投標人、評委, 而且包括交易平臺工作人員、有關機關工作人員等。為此, 為了方便監督管理部門“接受投訴, 查閱資料、調查情況, 控制招標投標活動”, 有人提出行政監督部門應該和招投標活動“三同”:一是同時存在;二是在同一個場合存在;三是監督行為和招投標活動過程同在。有的人甚至提出, 招投標活動的監督人應該早于招投標活動介入 (依法必須公開招投標的項目, 立項以后就應該備案) 。也就是要求我們在考慮實施招投標活動的時候, 要充分考慮到如何方便執法行為的展開和如何使執法活動有效并保障招投標活動的順利開展。

  五、如何監督

  根據《招標投標法》和《實施條例》的相關規定, 行政監督部門的主要監督行為是依據《招標投標法》的規定:一、接受投標人或者其他利害關系人投訴、處理投訴;二、接受投標人提交招標投標情況的書面報告;三、檢查中標人是否按照合同約定履行義務, 完成中標項目 (招標投標法第四十八條內容) 。

  從法律的層面上來講, 監督招投標活動的行政監督部門在行使對招投標活動的行政監督權的時候, 依據的是《招標投標法》, 落實的是《招標投標法》第五章:法律責任的內容。由一個與招投標活動及利害關系人 (招標人、招標代理、投標人、評委、中標人而且包括交易平臺工作人員、有關機關工作人員等) 沒有任何 (行政的、利益的) 關系的部門來落實法律責任, 是法律的要求也是效果的保證。同時《招標投標法》第六十三條還明確了:“對招標投標活動依法負有行政監督職責的國家機關工作人員徇私舞弊、濫用職權或者玩忽職守、構成犯罪的, 依法追究刑事責任;不構成犯罪的, 依法給予行政處分。”由國家執法機關和紀律檢查部門對監督者實施監督, 這就構成了完整的監督運行體系。

  有人把對中標人踐約行為進行監督管理定義為“標后管理”, 如果從廣義的角度講, 中標人的踐約行為是招標目的的實現過程, 應該是招投標活動最重要的組成部分。按照《招標投標法》第四十八條“中標人應當按照合同約定履行義務, 完成中標項目。”的規定, 中標人“按照合同約定履行義務, 完成中標項目”應該是中標人依約實現招投標活動成果的具體行為。中標人的行為符合合同約定, 完成的項目符合約定的標準要求的, 就是合格的踐約, 反之, 就是一種違約行為, 就必須承擔法律責任。而對于這種違約行為的檢查和發現, 也應該是負責監督招投標活動的行政監督管理部門的重要工作內容之一。只要中標項目沒有達到既定目標 (完成標的) , 行政監督行為就不應該停止。有的地方采取行政監督部門參與招標項目的竣工驗收的做法, 也是有一定的依據和道理的。

  六、懲戒制度的執行

  招標投標活動的法律責任的落實對于行政監督部門來講, 是將招標投標活動中的當事人的行為按照《招標投標法》的規定進行對照檢查, 對于不符合《招標投標法》規定的, 依法作出行政處罰和處理, 并將處罰、處理的結果通報有關部門進行落實。

  《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》提出:讓信用成為市場配置資源的重要考量因素。而就目前而言, 對于信用信息的來源和信用評價, 還是離不開法律的裁定 (人民法院的判決和行政機關的處罰決定) 。

  《招標投標法》中規定的行政處罰種類很多, 能夠影響到行政執法管理相對人再次參加招投標活動的, 也就是一般意義上的“黑名單”的情形應該是:

  對招標人, 第四十九條規定:可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

  對招標代理機構, 第五十條規定:情節嚴重的, 暫停直至取消招標代理資格。

  對投標人, 第五十三條規定:取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目資格并予以公告。第五十四條規定:取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目資格并予以公告。

  對評委, 第五十六條規定:取消擔任評標委員會成員的資格, 不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評審。

  對中標人, 第六十條規定:取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告。

  這些法律規定, 其實就是對招投標活動中的違法行為進行的行政處罰名稱, 而這樣的行政處罰只有法定的行政監督部門才有權力作出并執行。這里就明確了又一個法律規定, 那就是對“黑名單”的執行也是行政監督部門的重要職責之一。

  所以, 招投標活動在開始以前進行監督管理備案是法律的要求, 讓監督管理者清楚被管理行為的基本情況和特征, 準備必要地管理手段和技術措施, 發現和檢查是不是有權進入的人和單位, 拒絕不符合要求的投標人進入招投標活動。這樣就使得信用成為市場配置資源的重要考量因素的基本要求得到了具體的落實。

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